原创： 鸿评论  宋鸿兵观天下

■ 文 | 鸿评论

据路透社17日报道，一贯持强硬反华立场的美国共和党参议员卢比奥当天提出年度国防授权法案(National Defense Authorization Act，简称NDAA)的修正案，要求立法禁止中国华为公司通过美国法院向美国企业索要专利赔偿。

据路透社看到的卢比奥提出的修正案，华为被列入了美国政府“特定观察名单”（certain U.S. government watch lists）上，将不被允许根据美国有关专利法寻求赔偿，包括针对专利侵权发起法律行动。

路透社6月12日曾报道称，华为已要求美国最大电信运营商Verizon支付230多项专利总计超过10亿美元的费用，相当于Verizon去年四季度净利润的一半。

提出NDAA修正案的卢比奥是共和党在外交政策方面的主要发声者之一，是多次给中国扣“窃取知识产权”帽子的“反华急先锋”。报道称“尽管该措施距离成为法律还需要几个步骤，但过去几年美国议员成功利用NDAA打击了华为公司。”

该法案如果成功，华为在美国的专利权将得不到保护。国内学者纷纷谴责美国搞“双重标准”，不仅将华为公司在科技行业中正常的“专利纠纷”诬蔑为“窃取知识产权”，更是想要连最后一层遮羞布都不要了，赤裸裸地直接侵犯华为公司合法拥有的知识产权，并且连通过正常司法程序维护自己利益的权力都要剥夺。

要知道，华为在电信、网络和其他高科技发明等“关键技术”方面拥有56492项专利，专利总量更是高达102911个。如果这些专利都得不到保护，那么每年的经济损失将以百亿美元计。华为每年150-200亿美元的研发投入也将成为无源之水，这将是对华为的沉重打击。

不过我们也不必过度悲观，卢比奥的提案最终成为法律的可能性实际上微乎其微。

首先，任何提案能够得到实施的可能性就非常小。如下图所示，以 2017 -2019 年的国会立法情况为例，仅有 6% 的提案得到机会进入投票环节，只有 3% 的提案最终成为法律正式得到施行。

而且卢比奥的提案存在显而易见的缺陷，通过的可能性更低，作秀的意义可能大于实质。这种状况在所谓的代议制民主中非常普遍，即使明知不可能通过，也要“为了反对而反对”，目的不过是为了刷存在感。那么为什么说卢比奥的提案很难通过呢？

因为国防授权法案虽然是一部联邦层面的成文法（制定法），在与习惯法（判例法）相碰撞时享有优势，但前提是其能够通过。

英美法系（普通法系）中财产权相关的法律最早源自日耳曼习惯法，美国也早在的1790年就颁布了第一部专利法，已经延续运行了几百年。专利权作为知识产权的一种表现形式，属于财产法的一种概念延伸。而财产权必须受到保护，这已经作为一种常识深入英美法系的骨髓之中。

而大多数新的成文法，都是判例法经由立法程序，进行法典化而成的，因此直接与现有判例法冲突的NDAA修正案很难通过。

因为英美法系最大的特点就是判例法，其核心原则是尊崇先例与判例原则的连贯性。

法治是宪法框架下法律制度的核心，一方面保护保护商业契约的神圣性，一方面防止律法过度。所以很多中世纪的案例，即便到了今天仍然必需要遵循，而不能随便推翻。

在英美法系中，程序正义大于实质正义，为了维护法律的稳定性，宁可忍受有漏洞，也不能轻易改动法律本身。所以现有的习惯法是很难撼动的，更何况专利法这种商业文明社会的基础性的法律。

即便特朗普政府耍手腕强行通过了该修正案，关键时刻，最高法院仍有权裁定某部法律是否违宪，从而使其失去效力。

退一万步讲，即使美国司法体系真的为了配合政府对华为的打压，通过了该修正案，但如此一来，美国的专利法就会分裂，一套专门针对中国，另一套适用于其他所有国家。人为制造割裂局面会阻碍科技行业的成果交流，降低所有相关行业的生产率提升，恶化美国的投资环境，杀敌一千自损八百，从长久来看是得不偿失的。所以即便在美国科技业内部，这样一部无底线的法律也不会得到大多数人的赞同。

而美国政府归根结底只是利益集团的协调者，如果科技企业乃至更多关联行业的利益受到威胁，他们也会联合起来向政府施压，抵制政府的胡作非为。近来有新闻报道美国相关企业游说政府放弃制裁华为就是最好的证明。

总结一下，共和党议员卢比奥提出的禁止华为在美国通过法律手段维护自身专利权的提案，更可能是一种政治作秀，通过的可能性微乎其微。难以通过的原因是，成文法大多是已有判例法进行法典化而来的，而英美法系的核心是尊崇先例与判例原则的连贯性，当新法与原有判例法有明显的直接冲突时，新法通过的可能性微乎其微。

不过，我们也不能因此就放松警惕。华为近年来遭遇的一系列打压，只是美国对中国发动“科技战”的“火力侦察”。我们需要从战略上重视科技战的威胁，既要坚决支持国内企业，更要加大开放力度吸引全球人才，如此才能在短期和长期抵御住美国的战略遏制，实现中华民族的复兴与崛起。