张生2020-09-29来源：观察者网

封面图片 |中德欧领导人同屏对话（图源：央视网）

张生 |西安交通大学法学院副教授，中国国际投资仲裁常设论坛执行秘书长

【文/张生】

2020年9月14日，国家主席习近平同欧盟轮值主席国德国总理默克尔、欧洲理事会主席米歇尔、欧盟委员会主席冯德莱恩共同举行会晤，中欧领导人确认，加快中欧双边投资协定（BIT）谈判，实现年内完成谈判的目标。这意味着自2013年启动的中欧投资协定谈判可能会在今年年底划上一个圆满的句号。

推进中欧BIT谈判是中欧双边经贸关系中最重要的事项之一。该协定的谈判于2013年11月在第16次中欧峰会时正式启动。2019年4月，中欧双方在第21次中欧领导人会晤联合声明中设定了在2020年达成投资协定的目标。截止2020年9月，双方已经进行了30多轮谈判。

一旦达成，中欧BIT将是中国目前所签署的内容最为详细和范围最为全面的协定，它不仅为中国企业在欧盟的投资提供了一个统一的法律框架，也能使欧盟企业享受更加自由化的市场准入。在当前国际经贸关系面临大变局的背景下，中欧BIT也会在很多方面重塑现有的投资规则，对国际投资条约机制的演进产生重要影响。

中欧BIT的谈判历程

中欧BIT协定第一轮谈判于2014年1月21日举行。2014年进行了3轮谈判，2015年进行了5轮谈判，2016年和2017年，各进行4轮谈判，2018年进行了3轮谈判。进入2019年后，谈判的步伐明显加快，2019年共进行了6轮谈判。到目前为止，2020年已经进行了6轮谈判。第32轮谈判于9月21日至25日举行。中欧双方自第4轮谈判开始进入正式的文本谈判阶段。在第9轮谈判中对协定的范围达成一致，开始以合同文本为基础来推进实质性文本谈判。

不难看出，中欧BIT谈判的数量和密度已经超过了之前的中美BIT谈判。此前中美为推动双方签订BIT已经进行了29轮谈判，但随着美国新一任政府上台，该谈判被搁置。

中欧BIT谈判的主要内容

虽然谈判文本尚未公开，但从中欧双方关于历次谈判的公开文件中也可以看出文本涵盖的内容。从第24轮谈判开始，中欧双方将投资协定改称全面投资协定，足可以看出双方要改变原来只涉及准入后的投资保护的“简式”协定，缔结全面的且富有雄心的综合性投资保护协定（Comprehensive Agreement on Investment）的决心。概括起来，中欧BIT主要涉及投资自由化、投资保护、争端解决和可持续发展等四方面内容。

投资自由化包括市场准入和国民待遇承诺。市场准入条款决定了缔约一方向另一方投资者开放国内市场的程度，通常要求一方不得针对另一方企业在其境内的设立施加数量限制或者外资参与比例限制等。国民待遇承诺则主要通过“负面清单”的形式列举出禁止外资进入的行业。投资自由化还涵盖业绩要求条款以及高管条款。

投资保护是欧洲国家所签署的传统的投资协定的主要内容，涉及外资在设立后的保护。中欧BIT谈判涉及了公平与公正待遇、非歧视待遇、征收以及征收补偿和资本的转移等。征收既涵盖了直接的征收，也涉及实践中较为普遍的间接征收，也即不转移所有权的征收形式。

争端解决同时涵盖缔约方之间的争端解决以及投资者—东道国争端解决（ISDS）机制。谈判历史表明双方自第17轮开始涉及争端解决。近年来，随着国际投资仲裁面临着广泛的改革，国家间争端解决机制被赋予更加重要的作用。中国与加拿大于2012年达成的BIT中就规定涉及金融审慎措施的抗辩在满足一定条件后应通过国家间仲裁解决。

在投资争议解决方面，中欧双方提交给联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的关于ISDS机制的改革意见表明，双方都支持替代性争端解决机制以及在现有的投资仲裁机制基础上引入上诉机制。实践中，已经有投资者利用中国与欧盟成员国签署的BIT提起投资仲裁的案例，如2012年平安集团诉比利时政府案以及2017年的德国海乐·西亚泽有限公司诉中国政府案。

如今越来越多的投资协定加入了可持续发展的内容。在中欧BIT谈判中，可持续发展的理念主要体现在两个方面：一方面，引入了例外条款，包括适用于国民待遇的例外以及一般例外条款。2012年中加BIT和2015年中澳自由贸易协定中都包含了关于一般例外条款的规定。中加BIT中的一般例外条款与《关贸总协定》和《服务贸易总协定》中包含的一般例外条款的内容十分详细。另一方面，中欧双方也就企业社会责任，环境和劳工等内容进行了谈判。值得关注的是，在第26轮谈判中，双方关于可持续发展的谈判还涉及了与气候有关的事项。这或许考虑到了近年来捷克和西班牙等欧洲国家频繁因为可再生能源政策问题成为投资仲裁的“被告”。

中欧BIT谈判的焦点

中欧BIT谈判的焦点主要集中在市场准入、公平竞争环境、ISDS机制以及可持续发展议题。

历轮谈判文件表明有关市场准入的谈判是重中之重。2018年7月，中欧双方在第20次领导人会晤期间首次交换了市场准入清单出价。此后从2018年11月的第19轮开始，投资自由化一直是谈判的主要内容。双方在第29轮谈判中第二次交换了出价，并在第31轮谈判中取得了重要进展。市场准入是欧盟在中欧BIT谈判中最大的关注点。中国欧盟商会历年的调查数据显示多数在中国投资的欧盟企业都表示我国在市场准入方面的限制使其错失了不少商业机会。欧盟特别关注金融业、电信、信息通信技术、制造业、工程和生物技术等领域的市场准入。欧盟意欲通过中欧BIT消除欧洲企业进入中国所要承担的数量限制、股份限制以及合资要求等。

欧盟同样也十分关注平等竞争环境问题。此前欧盟驻华大使郁白就曾表示希望能够通过中欧BIT谈判获得公平的贸易权利。国有企业议题在第26轮至31轮谈判中均有所涉及，不少欧盟企业都表示在与中国国有企业的竞争中处于不利位置。此外，欧盟也十分关注有关的补贴问题。除了希望通过中欧BIT对补贴问题做出规制外，欧盟也于今年6月份发布了“外国补贴白皮书”，以应对外国补贴对欧盟市场竞争造成负面影响。

中欧双方在投资争端解决方面的立场协调同样值得关注。虽然双方都认为有必要保留第三方争端解决机制，但是在具体设计方面双方仍存在差异。比如欧盟主张仲裁员都是由缔约方任命，而我国则主张保留投资者作为争端一方任命仲裁员的权利。中欧在第20轮谈判中就ISDS机制展开了讨论，并取得了一些进展，随后的谈判似乎并未再涉及这一主题。考虑到UNCITRAL第三工作组目前正在推动ISDS机制改革的讨论，有可能双方考虑先与其他国家一同争取在UNCITRAL下达成一致，再将其引入中欧投资协定中。

虽然中欧双方在最近所签署的投资协定中都涉及到了可持续发展议题，但欧盟的一些主张带有明显的政治性，特别是明确主张将人权等政治议题引入经济协定谈判。2013年欧洲议会在授权欧盟委员会开展中欧BIT谈判时，曾要求关注我国的劳改制度和“强迫劳动”问题。《里斯本条约》后，人权被纳入欧盟的对外经贸政策中。

然而实践表明欧盟在这一议题上采取“选择性引入”的立场。虽然“人权”在《欧盟—加拿大全面经贸协定》序言中有明确规定，但并未包含在欧盟所签署的渔业合作协定中。日本也在与欧盟谈判经济合作伙伴协定时反对涉及人权议题。实际上，投资协定并不是合适的讨论政治议题的平台，它的定位首先也主要是保护和促进外国投资。人权问题完全可以通过中欧人权对话开展。

中欧BIT的影响

虽然我国已经与欧盟27个成员国中的26个成员国（除爱尔兰外）缔结了投资协定，但这些协定签定的时间跨度很大，具体的条款内容也不相同，有的条约内容比较保守，规定只有涉及征收补偿数额的争议才可以提交国际投资仲裁。同时相比较如今自由化和均衡化的投资协定，这些协定基本都不涉及投资自由化和可持续发展的内容。中欧BIT一旦达成，对中欧双方以及其他国家都是一种利好。

对于欧盟而言，中欧BIT能够为欧盟企业进入中国市场提供更好的市场准入条件。谈判文件显示，在中欧BIT中，我国在市场准入方面做出了超过WTO框架下的现有承诺的保证。协定中包含的透明度条款也能够确保相关许可和授权程序的公开透明，也能使欧盟企业及时获取相关法律和信息，并以合理机会就相关法律的制定提出建议。

对于我国而言，中欧BIT能为日益增长的中国对欧投资提供一个更加统一和确定的法律保护框架。中美之间在贸易上的摩擦使得越来越多中国企业选择投资欧洲。根据最新发布的《2019年度中国对外直接投资统计公报》，2019年，我国流向欧洲的投资同比增长了59.6%，而流向北美洲的投资则同比下降了近50%。

但随着贸易保护主义兴起，中国对欧投资也面临不少制度障碍。2019年4月，欧洲议会与欧盟理事会通过的《建立进入欧盟的外国直接投资审查框架条例》生效，并将于2020年10月实施。该条例确立了欧盟与其成员国出于安全或公共秩序的理由对外商直接投资的审查监管与信息共享机制，它也进一步推动欧盟成员国强化本国的审查机制，扩大审查范围，降低审查门槛，以及扩大投资者的披露义务。国际投资协定中的安全例外条款虽然允许东道国政府采取相关措施以维护国家安全，但投资仲裁的相关实践表明仲裁庭仍会审查东道国政府的措施是否满足善意原则等。这意味受到国家安全审查影响的我国企业可以依据投资协定要求仲裁庭审查东道国政府的行为。

同时，投资协定对国内法的“溢出效应”也十分明显。我国实行改革开放四十多年的经验表明，改革与开放如同一枚硬币的两面，两者相互影响，相互促进。通过扩大对外开放，也能以倒逼的形式进一步推动国内相关领域的改革。中欧BIT将是我国首个涉及投资自由化和市场准入的投资协定，它能够推动我国全面落实市场准入负面清单制度。在中欧BIT谈判中，欧盟对我国国有企业的改革和补贴问题也表示关注，并主张投资协定为投资者创造公平竞争的环境。因此我国要进一步对接国际高标准市场规则体系，扩大外资市场准入，贯彻落实“竞争中立”原则，建设一流的营商环境。欧盟方面，中欧BIT也可以协调各成员国的外国投资政策。

我国是世界上最大的发展中国家，欧盟是世界上最大的经济体。中欧BIT不仅能够促进双方间的投资流动，也能对其他国家的投资协定实践产生重要影响。当前国际投资法制正处于改革期，中欧BIT谈判体现的不仅是发展中国家与发达国家相关经济利益的考虑，更是共同应对当前国际投资法所面临问题的正面回应。协定的谈判能够为其他国家，特别是发展中国家订立投资协定提供参考，也能协调不同国家在国际投资争端解决机制改革方面的立场。

美国新一任政府上台以来，在“美国优先”的目标下，奉行排他主义，并在经贸领域试图联系欧盟和日本等孤立中国。比如在世界贸易组织框架下，美国与欧盟和日本通过三方联合声明对抗中国等发展中国家。中欧BIT能有效破解美国政府孤立中国的图谋。在中欧BIT的基础上，中国与欧盟还可以就世界贸易组织争端解决机制改革、气候协定谈判、可持续发展等主题开展深入合作，凝聚双方的共识，共同推动国际经贸规则的多边化发展。