作者：翁鸣江2021-01-04来源：观察者网

特别是，《民法典》的这样的规定，意味着我们不需要再自证所持财产的合法性，而把证明非法的举证责任放到了公权力机关或其他第三方。除了国家工作人员还有巨额财产来源不明罪的考量之外，这一规定在某种程度上也是对企业和个人的过去和将来所得的财产合法化和除罪化。

翁鸣江 | 律师、法治工作者

导读

2021年1月1日起，《民法典》生效。这是新中国成立以来，首部以“典”命名的法律。所以从其名称就能看出，《民法典》的地位非同寻常。很多学者认为，《民法典》是社会主义市场经济的最基本大法。《民法典》即将带来一场、可以由我们每一个公民享用的“权利的盛宴”。

为了更好地理解《民法典》对我们的作用和意义，观察者网特邀环球律师事务所的翁鸣江律师进行了一系列关于《民法典》话题的讨论。观察者网岑少宇主要从普通公民的立场和角度提问和发言，翁鸣江则更多是从法律学界的立场和角度进行探讨分析。希望这些抛砖引玉的讨论能够给大家启发。

封面图片 | 书店工作人员在展示架上摆放《中华人民共和国民法典》。 中新社辽宁分社 于海洋/摄

观察者网：《民法典》是一部很重要的法律，不过，如何理解法律界一些朋友的看法？他们动辄说民法是“万法之母”，抑或把《民法典》在法律体系中拔到一个很高的位置。譬如，很多学者认为《民法典》是保障人民的权益、体现人文关怀的、最基本的“权利之法”。我很想知道原因是什么。

翁鸣江：“宪法是万法之父，民法是万法之母”，这确实是法律学界的普遍观点。宪法主要是从公权力的角度出发，作为一个国家的最基本大法，所有其他法律都基于宪法衍生、任何其他法律都不可以与宪法相抵触。相比之下，民法主要是民事主体（企业和个人等）私权利的基本保护法。民法传统中的私权利观念和自由精神构成了人权保障、有限政府、权力制约等等法治的基本理念，甚至很多宪法意识和制度也是来源于民法传统。从这个角度来说，民法就是万法之母，在一个国家法律体系中的地位应当仅次于宪法。

民法典的重要意义还可以从欧洲人对拿破仑和希特勒的评价来侧面分析。同样都是失败的侵略者，但拿破仑通常都会被视为是欧洲人的英雄。一个重要的原因，就是因为拿破仑曾经在他侵略的国家大力推行法国民法典。这部法典是人类历史上第一次把人权宣言中关于财产权、名誉权等基本人权概念化、具体化，从而第一次把自由和平等的思想带到了欧洲和整个世界。在一定程度上，通过民法典的赋权，拿破仑甚至让其被侵略的国家和地区的人民感觉到他们是被“解放”了，而不是被侵略和征服了。

观察者网：但是，对我们中国来说，在《民法典》颁布之前，中国现行有效的《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等等，都已经是能够比较全面保护企业和公民权利的民事法律，也应该都能体现你所说的自由和平等的法治精神。所以，这部《民法典》和之前其他民事法律相比，到底有什么特别之处？

翁鸣江：我想法学界之所以把这部《民法典》看得这么重要，还不完全只是法学界内部的自嗨。特别是中国作为社会主义国家，过去颁布的很多民事法律，受到前苏联民法体系的影响很深。这也直接导致我们国家之前的民事法律，对企业和个人的私权利保护，多多少少还是有些遮遮掩掩。

比如，之前的《民法通则》等很多法律中，都有明确原则性规定，民事活动不得“扰乱社会经济秩序”，而且要“等价有偿”等等。这些传统计划经济的要求，其实都是对社会主义市场经济的自由（私法自治）、平等、诚信原则的不必要干涉，对私权利的保护都是非常不利的。所以，现在这些落后于时代的规定都在新的《民法典》中被明确废除了。

再比如，之前的很多法律中规定，只有“合法的民事权益”才受法律保护。相比之下，新的《民法典》中明确规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”换而言之，“民事主体的人身权利、财产权利等”本身就是合法的，也是受保护的权利。这对企业和个人私权利的保护，无疑是有划时代的进步意义。

特别是，《民法典》的这样的规定，意味着我们不需要再自证所持财产的合法性，而把证明非法的举证责任放到了公权力机关或其他第三方。除了国家工作人员还有巨额财产来源不明罪的考量之外，这一规定在某种程度上也是对企业和个人的过去和将来所得的财产合法化和除罪化。

观察者网：但《民法典》中这些对私权利保护的规定，有可能被某些人认为是在呼应“私人财产和权利神圣不可侵犯”的资本主义传统价值观？因为理论上，西方自由主义意识形态的根本出发点就是个人权利至上，认为个人权利高于社会利益和国家利益，削弱后者的价值与意义，甚至进而否认集体利益和集体意识的存在；也就是他们西方常说的“风能进、雨能进，国王不能进”。

而且这种“私产不可侵犯”的观念，似乎早已产生了实质后果。譬如最近广州海珠区海珠涌大桥在建设过程中，建设单位刻意绕开的一座在路中央的居民住宅，意外成为“网红打卡地”。虽然从某种程度上看，中国各地普遍存在的钉子户现象，确实是对个人财产权利的尊重，也显示了法治和社会文明程度的提高。但是从社会公共利益的角度，类似“桥中楼”或“路中楼”的出现，不仅增加了公共绕道建设的成本；路面弯道的增加也给城市交通安全带来了隐患，增大了交通事故发生的概率。

按照你的观点，如果随着《民法典》的生效，企业和个人的私权利以后就是“任何组织或者个人不得侵犯”，那这是不是意味着类似钉子户之类的把个人利益置于公共利益之上的行为，将来在中国会越来越多呢？类似这样明显是个人和公共利益双输博弈的结果，难道就是中国法治社会所希望达到的目标吗？

翁鸣江：我想澄清一下，中国是社会主义国家，所以“私权神圣”的概念在现行制度下是不可能存在的，也完全没有必要存在。《民法典》强调私权利“任何组织或者个人不得侵犯”的目的，首先其实是要划清私权利和私法自治的边界，避免公权力对私权利的侵犯。

传统上，过去有时候有些地方政府和权力机关对企业和个人私权利的干涉，可能是非常简单粗暴不讲道理的。譬如有的地方搞禁止养猪的时候，行政命令就是搞一刀切，所谓“发现一个、清理一个、查处一个”，几乎不给任何现有养殖场留生路。又如，西南地区某县曾颁布过一个《XX县规范操办酒席管理办法(试行)》，该《管理办法》第4条规定：“复婚不准操办酒席；双方均为再婚的不准操办酒席。”再有，前些年新闻里经常反复报道的政府乱收费现象等等。

类似上述种种的不合理甚至不合法的规定之所以能够出台，说明我们国家过去对私权利保护的重视还是严重不够的，而且，老百姓手里也没有很好的能够在这些情况下对抗公权力的法律武器。这样一来，一方面，有个别立法、公务和执法人员会跨越公权力的边界去立法和执法；另一方面，也有些企业和公民个体漠视权威，滥用私权利，甚至暴力抗法；最终导致官民对立甚至官民冲突。您所说的钉子户和暴力拆迁问题，就是公权力和私权利之间对立冲突的典型事例。

所以，《民法典》的作用之一，就在于定分止争。通过对公权力与私权力的各自界限的厘清，这样不仅可以约束与规范公权力的立法、执法行为与司法行为，也可以引导与纠正每个公民和企业的个体行为，体现私法自治。

再回到钉子户问题，我们究竟应该怎么理解钉子户的房产就是“风能进、雨能进，国王不能进”这样的观点？如果我们把这里的“国王”理解为“公权力”，那我想这句西方法谚还是有一定进步意义的。但是，如果我们把这里的“国王”理解为“公共利益”的话，那我认为这句法谚就是有明显错误的。

根据《民法典》第一百一十七条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”换而言之，私产并非“神圣不可侵犯”，只要为了公共利益的需要，通过正当法律程序和公正的补偿，就可以进行强制征收和剥夺。所以，我理解未来钉子户的问题可以通过法院的司法介入，在确定公平合理补偿之后，进行征收和拆迁。这样也可以避免您所提到的公共利益和私人利益双输的问题。

说到底，在世界上任何国家，私权利的保护都不是绝对的，也不是无限度的。《民法典》在这方面的规定是世界上所有国家都能普遍接受的原则。譬如美国宪法第五修正案也有类似规定，“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；没有公正的补偿时不得为公共用途征收私产。”换句话说，私权利本身就是可以被合法剥夺或征收的。

观察者网：我赞成公共利益应该高于私权利（财产权利、人身权利等）这样的大原则。但是，这里的核心问题是怎么判断公共利益？财产权利这边，相对还是比较好判断的，譬如土地和房产的强制征收问题，你可以说征收过来的土地是用于造公路、公园、医院、学校等公共利益设施。

不过，如果你要限制人身权利的话，那怎么判断这里的公共利益呢？譬如前几年，国内有一些追小偷，导致小偷受伤或者死亡的意外事件。部分事件责任者，最终被法院要求为小偷受伤或者死亡，承担人身侵权的民事责任。

在很多老百姓看来，小偷本身的偷窃行为就严重违反了公共利益，受害人或热心群众在追小偷的过程中，小偷意外受伤或死亡，完全就是咎由自取。如果还要受害人或热心群众来承担民事赔偿责任，是不是会给人一种法律保护坏人的不好感觉？从《刑法》看，也是支持群众扭送“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”人，扭送的过程中，很可能发生侵犯人身权利的情况，这方面的尺度又如何把握？

翁鸣江：我觉得这类事情需要具体情况具体分析。在追小偷类案件中，小偷的人身权利是不是受到当事人的侵犯，还是判断责任的要点。毕竟这里有时候不仅是民事责任问题，确实还有可能会有刑事责任。

广东有个案例，一个水果摊主卖榴莲，发现一个榴莲被偷走后，他在追讨过程中，扇了对方几个耳光，又顺势推了一把，小偷踉踉跄跄走出四五步，栽倒在地。后来小偷被送进医院，半个月后经抢救无效死亡。该水果摊主最终不仅被判处过失致人死亡罪入狱两年，还被法院判处要求赔偿民事损失十五万多（给小偷的家属）。

类似的，还有个案子好像是开摩托车的人，因为乘客不付车费，在追赶乘客的过程中，逼着乘客掉入河里被淹死的事情，最终开摩托车的也被判要承担相关的责任。

与此相对，福建有个失主追小偷的案子，在推搡过程中，小偷自己滑倒后摔死了。虽然，失主被批捕后并被审查起诉，但是被新闻曝光后，舆论哗然，最终该案件刑事被撤案了；也没有追究失主的其他责任。

另外，一度沸沸扬扬的“桂林王庆案”也有点类似。王庆在外出办事时，发现有两男子有偷狗嫌疑，于是急忙驾车追赶，结果在追赶途中，对方的摩托车撞到了树上，导致一死一伤。这个案子桂林的检察院经过详细审查，对王庆作出不予批准逮捕的决定。死者家属不服，选择民事起诉王庆和另一名偷狗嫌疑人徐某，并索赔34.8万余元。最终桂林的法院驳回了死者家属的民事赔偿诉讼请求。

我认为上述案例之所以会有不同的结果，其中很大的原因是，案件的当事人究竟有没有直接实施侵犯小偷人身权利的行为。同样是追小偷，追的过程中，除非有特殊情况，当事人原则上是不能故意实施侵犯小偷人身安危的行为，如故意开车撞小偷、拿石头锤子等砸向小偷等。最好也不要把小偷逼往危险的地方，如高台、悬崖、大河和铁路等等（因为这里会有放任损害发生，构成重大过失的嫌疑）。在追小偷时或抓住小偷后，更不能为了泄愤去殴打小偷。否则，案件当事人就有可能承担导致小偷伤亡的民事和刑事责任。

当然，这里也可能还需要补充下，见义勇为者（或受害人）对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”人，通常本身就需要用强力甚至暴力才能制服对方并扭送司法机关。所以在“扭送”的过程中，见义勇为者（或受害人）也需要对自己在扭送过程中使用的强力和暴力行为负责。否则，一旦犯罪嫌疑人不幸在过程中猝死（包括外伤和情绪激动等因素诱发心脏病发作，导致死亡等）或受伤，见义勇为者（或受害人）如果不能自证其扭送过程中的强力和暴力行为并无过当，则还是有可能要承担侵犯犯罪嫌疑人人身权利的法律责任。

《民法典》第一百三十二条有一项原则性规定，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”虽然犯罪嫌疑人有令人不耻的违法行为，普通老百姓对其伤亡并不会感到太多心疼、有时甚至会产生情绪上的快感；但是，当事人也不能滥用自己的民事权利，或者侵犯犯罪嫌疑人的人身权利。换而言之，抓小偷或者将犯罪嫌疑人绳之以法符合公共利益，但是伤害犯罪嫌疑人或擅用私刑的行为其实并不符合公共利益，甚至会违反公共利益。

观察者网：那我是否可以这样理解，《民法典》对私权利的保护，其实是非常广泛的，不会因为一个人或者一个企业犯了错误，他们合法的私权利就不受保护了。不过，这样对私权利的保护，是否会走向另一个趋势，那就是即使我犯了错误，你也不能拿我怎么样？

最近有个社会新闻，一个家长把小孩一个人留在车里，导致小孩头卡车窗差点发生意外。路人营救后，因为把相关视频发到网上，家长称侵犯其隐私，要求删视频甚至威胁起诉。

事实上，我了解到在新《民法典》里，不仅有关于隐私权的规定，也有肖像权、名誉权、个人信息等规定。相关视频中，不但披露了小孩和家长的头像，还附带私人汽车的部分内部空间、车牌号码等等，包括停车环境也可能透露其“行踪轨迹”，这样未经过授权的信息披露是否是对隐私权、肖像权和个人信息的侵犯？而且，像这种丢人现眼的视频，难道不会造成社会对涉事家长的负面评价，进而侵犯到家长的名誉权吗？

翁鸣江：你说的其实还是一个私权利的界限问题。首先，新《民法典》对所有私权利的规定，都是有清晰的界限的，我们老百姓不能随意做扩大性的解释。

譬如对个人信息的保护，法律规定要保护的个人信息都是“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”，像姓名、身份证号码、电话、家庭住址、行踪轨迹等。但是，至于像车牌号码是否是个人信息，或者停车的环境是不是“行踪轨迹”等，这些法律上现在都还没有明确的说法和答案。

类似的，法律规定隐私是“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”，然而私人汽车内部空间是否是个人隐私空间，目前法律上也没有明确的判断。毕竟，很多汽车的窗户是透明的，是从外部可见的。但这种“透明性”是否能作为普遍的法律原则也并不明确，我们很难认定私人住宅透过窗户可见的部分，就一定是或一定不是私密空间。这些都有待立法者的进一步解释，或等司法部门（法院等）在具体办案过程中进行说明。

其次，《民法典》第九百九十九条还规定，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”，根据第一千零二十五条规定，一般情况下（排除故意侮辱、歪曲事实、失实等），行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，也是不承担民事责任的。（这两条新规定与美国著名的沙利文案件所确定的原则非常相似。）

所以，这里就又回到了“公共利益”的老问题。在上面的事例中，小孩单独被困在车里本身是件可大可小的事情（如按美国或其他某些国家的标准可能是违法的事情），如果大家认为视频拍摄者就是为了公共利益而实施舆论监督，那我们就很难说这个行为是否是侵犯了家长的名誉权、肖像权等；或者即使侵犯了，可能也不需要承担任何民事责任。剩下的问题，就是视频拍摄者的做法是否是“合理使用”小孩和家长的头像和其他个人信息？

以我个人观点，上面事例中家长把小孩单独留在车里，家长是有一定过错的，拍客把家长头像放到拍客视频里，很可能是属于合理的舆论监督的一种形式。但是，由于小孩本身是没有过错的，拍客未经授权把小孩头像向公众披露的话，则有非常大的侵犯小孩肖像权的嫌疑。所以，拍客至少需要给小孩的脸打马赛克才不会涉及侵权。

观察者网：最后我想讨论一个更宏观一点的话题。我们知道，企业和私人的利益有时和社会的公共利益并非完全一致的。以冠状病毒为例，2002年就已经爆发过一次SARS病毒危机，2012年又爆发过一次MERS病毒危机，世界卫生组织和很多政府公共卫生机构早早都曾经预测过，这个世界会有新的冠状病毒的大爆发。

然而，在过去很长一段时间，世界各地包括中国的医疗企业和资本，对冠状病毒的防治好像没有特别大的兴趣。这固然有前几次疫情迅速退散，临床试验难以持续的原因，但恐怕利益问题也在背后有很大的比重。对那些企业和资本来说，基于利润驱动，显然对开发伟哥之类的壮阳药或者其他市场上更好卖的商品更有兴趣。

当然企业需要在激烈的市场竞争环境下生存，不能只用自私、贪婪去进行道德谴责。但是，在这个背景下，新的《民法典》再进一步强调对私权利的全面保护，让企业和个人可以继续追逐利益最大化，这是否可能导致他们更加我行我素，不符合我们社会的共同利益和最大利益。更进一步来说，在当前中国社会中，贫富差距本身就在日益增加，如果我们再只强调对私权利的保护，是否会最终进一步增加贫富差距扩大的趋势，让“穷者更穷、富者更富”？

翁鸣江：首先，我想中国的大部分老百姓，应该都不想回到过去那种所有重要物资都需要凭票供应，办个事情（如装个电视）都要等上几个月的计划经济的萧条时代了。《民法典》保护私权的目的，本质上还是要保障社会主义市场经济的运行体制，通过自由竞争的市场模式来释放创造性的想法和实现社会的进步。这里的核心，还是在“有恒产者有恒心”的基础之上，先考虑把整个社会的财富大饼做大做好，然后再考虑社会的分配问题。

其次，根据我国《民法典》第二百零六条的规定，“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度”。所以，《民法典》所确定的按劳分配为主体的社会主义经济制度，本身就确保了我们不会走上资本主义社会“穷者更穷、富者更富”的邪路。

再次，法学家孟德斯鸠说过，在民法慈母般的眼神中，每个人都是整个国家。保护私权利，是民法本身的职责所在。民法如果不能好好地保护企业和个人的私权利和实现私法自治，那么社会上的资本和创造者必将会找到其他方式、甚至到其他地方去牟利。

随着全球化的深入，按照资本逐利避害的本性，全世界的资本都会用脚来投票。举个例子来说，目前世界上几乎所有船的国籍都属于巴拿马和利比里亚等少数几个国家，就是因为这些国家的法律对船主最有利。类似的，即使像美国这样法治完善的国家，都有很多大企业注册在爱尔兰等可以相对避税地区的情况。所以，如果我们没有保护好私权利、尊重私法自治的法治，那么在全球竞争的环境下，不要说境外的资本和创造者不愿意进来，境内的资本和创造者也会通过各种方法选择去其他地方。

当然，资本的流动也不是只看私法一个方面。我国能够长期吸引外资，说明在很多方面还是有优势的，而且作为一个大国，也不大可能像巴拿马、利比里亚，或爱尔兰、开曼群岛那样，在某一方面开出全球最优的条件。但是，在一些基本的法治方面补足短板，还是很有必要的。

最后，作为社会主义国家，我们国家本身也掌握了大量的国有资本和其他的生产资料。这些国有或集体经济成分，完全可以通过各种灵活的方式，以不盈利或少盈利为目的，来维护社会的公共利益和支持社会的发展；譬如像各级政府的投资基金、PPP（政府和社会合作）项目等等。这些也可以在很大程度上弥补你所提到的、企业和私人投资的短视行为。